פסק-דין בתיק עת"מ 44065-10-11

הרקע לעתירה וטענות הצדדים:

לפני עתירה נגד החלטת המשיב שלא להעניק לעותר אשרה מסוג ב/1 לצורך עבודה כעובד זר בענף הבניין.

העותר נכנס לראשונה לישראל ביום 7.12.06 באשרת עבודה ב/1 כעובד זר בענף הבניין. לאחר שעבר לטענתו שתי תאונות עבודה (בימים 30.12.09 ו- 22.3.10) יצא מישראל ביום 13.6.10 (לאחר שהייה של כ-42 חודשים באשרת ב/1) ואף משך ביום יציאתו את כספי הפיקדון שלו. יצויין כבר עתה כי הפיקדון הוא סכום כסף חודשי המשולם כתשלום חובה על ידי מעסיק עובד זר לקרן לעובדים זרים, הנצבר לטובת העובד ולהבטחת יציאתו מישראל. בהתאם לסעיף 1יא(ד) לחוק עובדים זרים, התשנ"א - 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים"), עובד זכאי לקבל את כספי הפיקדון ובלבד שעזב את ישראל שלא לצורך יציאה זמנית ממנה.

בתאריך 17.5.11 נכנס העותר לישראל באשרת תייר ב/2 לפי הזמנת המוסד לביטוח לאומי לצורך הופעה בפני ועדה רפואית של המל"ל ביום 19.5.11. כעולה מצילום דרכונו של העותר תוקף אשרת התייר ניתן לו ל-7 ימים. בביקורת הגבולות בנמל תעופה בן גוריון הוטבעו ביום 17.5.11 שתי חותמות רישיון ביקור ב/2 שבנוסחן הסטנדרטי רשום "ל-3 חודשים". במקום 3 חודשים נרשם בכתב יד על גבי אחת החותמות בשפה האנגלית "7 days". החותמת השנייה נותרה ללא שינוי. ביום 6.6.11 נמצא העותר על ידי יח' עוז דרום בדירה באשדוד אגב איסוף ציוד לשוהה בלתי חוקית אחרת והוא נלקח לבירור במתקן ההגירה.

לעותר נערך שימוע בפני ממונה ביקורת גבולות בו נרשם כי הוא מודע לכך שאשרתו בתוקף ל-7 ימים. העותר טען שאינו רוצה לחזור למולדבה כי יש לו דרישה לתשלום. בהתאם הוצאו נגדו צווי הרחקה ומשמורת. ביום 9.6.11 הובא העותר בפני בית הדין לביקורת משמורת שם טען כי קיבל אשרה ל-3 חודשים, כי כבר הופיע בפני הוועדה (במל"ל) ביום 18.5.11 ונשאר בישראל כי יש לו ועדה נוספת. טען כי הוא סובל מכאבי ראש ואינו מסוגל לעבוד. ציין שיש לו כרטיס חזרה למולדבה. בית הדין החליט לשחררו והורה על יציאתו מישראל עד ליום 17.8.11. לאחר בקשה לעיון חוזר שהוגשה על ידי משרד הפנים וקבלת עמדת ב"כ העותר נתן בית הדין החלטה נוספת מיום 19.6.11 המורה אף היא על שחרור העותר ויציאה מהארץ עד 17.8.11.

העותר שהה שלא כדין בישראל מיום 18.8.11. לאחר שמצבו הרפואי השתפר מעט פנה העותר לחברת מיטל, תאגיד מורשה להעסקת כ"א זר בבניין בישראל, וכרת עימה הסכם העסקה ביום 13.9.11.

ביום 15.9.11 פנה תאגיד הבניין "מיטל" למת"ש חדרה בבקשה לרשום את העותר כעובד מטעמם. לאחר בדיקה שערך המשיב התברר כי העותר נכנס לישראל באשרת תייר ולא כעובד זר בעל אשרת עבודה ולכן סורבה בקשת התאגיד לרשום את העותר בנימוק שאין העותר עומד בתנאי "ההלבנה".

העותר טוען כי תשובה זו עומדת בסתירה לחוזר ראש מינהל 39/11 לפיו עובד זר אשר ביום 10.7.11 טרם מלאו 63 חודשים למן כניסתו ארצה כדין ושהה בישראל שלא כדין פחות משלוש שנים תונפק לו אשרת עבודה עד ליום 31.12.11. במסגרת העתירה שהוגשה ביום 30.10.11 נטען כי העותר עומד בתנאים אלה ולכן יש להנפיק לו אשרה מסוג ב/1 כדין עד ליום 31.12.11.

המשיב טוען כי מאחר שהסעד המבוקש בעתירה הוא הענקת אשרה מסוג ב/1 לעותר עד ליום 31.12.11 הדיון בעתירה כיום הוא תיאורטי גרידא ודינה להדחות על הסף. נטען גם כי דין העתירה סילוק על הסף מחמת עשיית דין עצמי שכן העותר שוהה באופן בלתי חוקי בישראל החל מיום 18.8.11.

עוד נטען כי יש לסלק את העתירה על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים. נטען כי העותר לא ציין בעתירתו כי כניסתו ארצה הותרה עוד בקונסוליה בקייב באשרת תייר ל-7 ימים בלבד וזאת מכוח הזמנתו על ידי המוסד לביטוח לאומי לוועדה רפואית ולשם מטרה זו בלבד. המשיב טוען כי בהתאם להוראות תקנה 5 לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד - 1974, זר אשר מבקש להכנס לישראל למטרות עבודה עליו או על מעסיק ישראלי להגיש בקשה לאשרה מתאימה. בעניינו של העותר לא הוגשה בקשה כאמור עובר לכניסתו והמוסד לביטוח לאומי ביקש את כניסתו למטרה שאינה עבודה בשכר. נטען כי לאחר שפגה אשרת התייר של העותר ולאחר שכבר עמד בפני ועדת המל"ל הוא עשה דין לעצמו, המשיך לשהות בישראל שלא כדין ובשל כך נעצר. בעתירתו טוען העותר כי "עקב בלבול וטעות בהנפקת אשרתו" הושם במשמורת. המשיב טוען כי העותר עשה שימוש אופורטוניסטי שלא בתום לב בחותמת הנוספת שהוטבעה בדרכונו ושבטעות לא תוקנה בכתב יד כפי שנעשה בחותמת השנייה. נטען כי מדובר בהתנהלות שלא בתום לב ובחוסר ניקיון כפיים המצדיקה סילוק העתירה על הסף.

כן נטען כי התאגיד שבקשתו לרישום העותר נדחתה אינו עותר בעתירה זו ולכן יש לסלק את העתירה על הסף בשל אי צירוף בעל דין נדרש. נטען כי לגופו של עניין העתירה נעדרת עילה מאחר שהעותר אינו עומד בנהלי המשיב ואין מקום להתערב בהחלטות המשיב שניתנו בהתאם לחוק ולנהלים ובשל היותן סבירות ונטולות כל פגם. המשיב טוען כי המרת אשרת ב/2 תייר לאשרת עבודה ב/1 אינה מותרת בהתאם לנהלי המשיב (נוהל הזמנת עובד זר מחו"ל שמספרו 5.3.0001) ולפיכך בדין סורבה הבקשה. כמו כן, מציין המשיב כי בהתאם לסעיף 1.6 לנוהל הזמנת עובד זר מחו"ל לא תאושר הזמנת עובד זר מחו"ל אם עברו 63 חודשים ממועד כניסתו של העובד הזר לישראל באשרה ורישיון מסוג ב/1. נטען כי לגבי העותר ביום 7.3.2012 חלפו 63 חודשים ממועד כניסתו לראשונה.

עוד טוען המשיב כי ביום 12.6.11 נחתם הסכם בין המדינה לבין התאחדות הקבלנים בנוגע לעובדים זרים בענף הבניין במסגרתו, בין היתר, נדחו מועדי המתווה היורד של מכסת העובדים הזרים בענף, כפי שנקבע בהחלטת ממשלה מס' 2080 מיום 15.7.10 וכן סוכם על הארכות גורפות של רישיונות העבודה של עובדים גם מעבר ל- 63 חודשים בתנאים שנקבעו בהסכם. ביום 10.7.11 ניתנה החלטת ממשלה מס' 3453 בעניין "עידוד תעסוקת ישראלים ומכסות עובדים זרים בענף הבניין והסדרת כניסת עובדים זרים בענף הסיעוד" אשר אימצה את ההסכם, אך סייגה אותו לגבי עובדים שסיימו תקופת העסקה של 63 חודשים נכון למועד קבלת ההחלטה. ביום 17.7.11 פרסם מנהל מינהל מעסיקים ועובדים זרים במשרד המשיב חוזר לתאגידי הבניין בעניין הארכת רישיונות העבודה של עובדים זרים בענף הבניין בהתאם להחלטת הממשלה (חוזר 39/11). בסעיף 2 לחוזר נקבעו תנאים להלבנת עובדים שוהים בלתי חוקיים. עם זאת, ההלבנה מתייחסת לעובדים שנכנסו לישראל כדין לעבודה בענף הבניין. המשיב טוען כי העותר לא נכנס לישראל כדין לעבודה בענף הבניין אלא נכנס באשרת תייר למטרת ועדה רפואית ולכן נדחתה בקשת התאגיד לרשום את העותר כעובד מאחר שהוא אינו עומד בתנאי ההלבנה.

לטענת המשיב, עצם עזיבתו של העותר את הארץ ביום 13.6.10 ומשיכת כספי הפיקדון משמעה סיום תקופת העסקתו בישראל כעובד בניין מכוח כניסתו הראשונה לישראל.

העותר טוען בתגובתו לתגובת המשיב כי העתירה אינה תיאורטית שכן המשיב מאריך את אישורי השהייה לעובדי בניין מפעם לפעם וכעת היא הוארכה עד ליום 31.3.12 ואף צפוי כי תוארך לפרק זמן נוסף. באשר לטענת המשיב בדבר תשלום כספי הפיקדון לעותר טוען העותר כי דווקא תשלום כספי הפיקדון לעותר מהווה ראיה חזקה בדבר תום לבו וניקיון כפיו ולכך כי העותר פעל כדין ויצא מן הארץ בהתאם לתנאי אשרתו. העותר טוען כי לא היה כשיר לעבודה עקב תאונה ולכן יצא מן הארץ. נטען כי לו לא היה נפגע העותר בתאונת העבודה והיה כשיר לעבודתו לא היה יוצא את הארץ והיה ממצה את תקופת השהייה המקסימאלית שמגיעה לו כדין. נטען כי העותר מיצה אך ורק סך של כ-42 חודשים מעבודתו בישראל ולא מיצה כ-21 חודשים תמימים אשר היו בציפייתו הלגיטימית עת הגיע ארצה לעבוד בה כדין ובאשרה. על כן נטען כי אין כל פסול ביציאתו של העותר מן הארץ.

עוד טוען העותר כי צווי ההרחקה והמשמורת שהוצאו נגדו בטעות יסודם ובקשתו של העותר לשחרורו התקבלה ולא היה מקום להוצאת צו המשמורת וההרחקה. העותר טוען גם כי אין מקום לטענת המשיב לפיה היה על העותר לפנות בבקשה לאשרה מסוג ב/1 משל היה מבקש עבודה מן השורה וזאת מאחר שהיה נפגע עבודה ואין לשלול את בקשתו רק בשל העובדה שהיה נפגע עבודה בעברו.

העותר טוען כי עצם מהותה של החלטת ראש המנהל מקורה ומטרתה הינה "הלבנה" הלכה למעשה של אותם עובדים השוהים באופן בלתי חוקי בישראל על מנת שלא ליצור צורך בהכנסת עובדים זרים חדשים לישראל. על כן נטען כי אין בשהייתו הבלתי חוקית בישראל של העותר כדי למנוע ממנו לבוא בגדרי אותה החלטה ולהקלט כעובד זר בענף הבניין אלא ההיפך הוא הנכון.

דיון ומסקנות:

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי למסקנה כי יש לדחות את העתירה שכן לא מצאתי כי נפל בהחלטות המשיב פגם המצדיק התערבותו של בית משפט מנהלי.

כלל ידוע הוא כי ביהמ"ש לעניינים מנהליים איננו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות המקצועית ומתערב בשיקול דעתה המקצועית של הרשות רק בנסיבות חריגות. ראה: